PROCESO DE AMPARO A LA POSESION

PROYECTO ÁLZATE UBARNE CARLOS, GAONA AGUIRRE LUVERLIN, BARAHONA BALLESTERO OSCAR, PERES SIERRA GUSTAVO

miércoles, 12 de octubre de 2011

LA MALA FE


Como concepto opuesto a la buena fe, la mala fe es la conciencia, convicción o
creencia de que se actúa de manera contraria al orden jurídico.
La mala fe no se agota en la sola interioridad ni en la pura exterioridad de la
conducta112.

No actúa de mala fe quien creyendo proceder de manera maliciosa, en forma
contraria al orden de Derecho y con intención de aprovechamiento personal en
contra de intereses o derechos de otros, resulta sin embargo realizando
conductas externas no reprobadas por el orden normativo. El elemento
psicológico o subjetivo, sólo, no alcanza a estructurar la mala fe113.
En igual sentido, quien movido por un justo motivo de error o por ignorancia de
hecho y actuando en consecuencia sin abuso y sin malicia, ni intención de
dañar, realiza conductas contrarias a la ley o al derecho ajeno, no por eso sólo
habrá de considerársele como de mala fe.
Como la mala fe se presume solamente en los pocos casos expresamente
señalados por la ley, en los demás eventos, la calificación que de mala fe que
se atribuye a una conducta, dependerá de la doble prueba de la existencia
tanto del hecho dañoso como de los propósitos malvados.
Frente a la presunción de mala fe, en los casos de ley, para deducir su
existencia y el propósito perverso114, sólo es necesaria la prueba del resultado
dañoso.


DEFINICIÓN DE LA BUENA FE EN EL CÓDIGO CIVIL


El Código Civil no define la buena fe de manera general para todas las
instituciones; sólo lo hace de manera específica para la posesión, como la
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos
exentos de fraude y de todo otro vicio.
La definición del artículo 768107 sin embargo, particulariza en la posesión el
principio universal de la buena fe.
Consecuente con ello, el mismo Código en su artículo 769, con carácter
general, prescribe que la buena fe se presume108, y por tanto, no es
indispensable su prueba. Por ello, es apenas lógico que la mala fe debe
probarse, precisa mente, por quien tenga la pretensión de desvirtuar la
presunción universal de buena fe .Sin embargo, hay casos excepcionales en
los que la ley establece la presunción contraria, es decir, la de mala fe.
La presunción de buena fe debe operar entonces en todo el orden jurídico, sal
de como positivización de un p general y fundamental del Derecho. Toda
alusión del legislador a la presunción de buena fe debe entenderse referida a la
integridad del orden jurídico con las solas excepciones taxativas dispuestas
únicamente por la ley.
La buena fe no es sólo conducta interior, sicológica, sino también conducta
exterior. Es conformidad de los actos externos, prudentes, probos, diligentes,
previsivos y cuidadosos, con una convicción o creencia razonablemente funda
da, de que el obrar externo es conforme a Derecho109.

La buena fe no puede fundarse en una irresponsable creencia de que se actúa
con legalidad, si la conducta exterior a que se refiere aquélla, se realiza sin la
diligencia, prudencia y cuidado medianos a que están obligados los sujetos en
su actuar cotidiano.
La buena fe no puede consistir en una ingenua o irrazonable intención de
legalidad, pues ella se construye, más que en la convicción misma, en la sólida
razón que sirve de fundamento a ésta110, pero sin que ello signifique que en
materia posesoria deba estar cualificada.
Como universalmente lo exige la doctrina, la buena fe en Derecho tiene que
estar exenta de culpa111, no puede ser el resultado de la ignorancia, del

descuido, de la imprudencia, de la negligencia o de la imprevisión de lo
razonable mente previsible.


POSESIÓN VIOLENTA Y CLANDESTINA



Si alguien aprehende materialmente una cosa con ánimo de señor y dueño,
ocultando el hecho a quien tiene derecho a oponerse, o manteniendo por
medio de la violencia la cosa en sus manos, mientras tales circunstancias
subsistan, no tiene posesión útil que conduzca a la prescripción adquisitiva.
Carece en consecuencia de justo título y de buena fe y su posesión no podrá
catalogarse de regular, pero tampoco de irregular, sino simplemente de viciosa
o inútil.
La posesión viciosa no es verdadera posesión, puesto que el hecho de la
violencia o la clandestinidad suponen que el detentador de la cosa, la oculta o
la mantiene por la fuerza89, porque hay un verdadero dueño u otro poseedor

con mejor derecho que puede oponerse a tal aprehensión y precisamente por
eso la oculta, por eso la mantiene por la fuerza física.
La denominación del fenómeno como posesión inútil significa que no puede
conducir a prescripción alguna y que por lo mismo no es la posesión material
del artículo 762 del Código Civil.

CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN

 CLASIFICACIÓN LEGAL

El fenómeno posesorio en el régimen legal colombiano admite diversas
clasificaciones, así:
a. Si la posesión se refiere al bien sobre el cual se ejerce, ella podrá ser
mueble, o inmueble.
b. Si la posesión se refiere a los sujetos que la ejercen, podrá ser individual, o
colectiva o en comunidad.
c. Según la calificación de la conducta subjetiva de los poseedores, podrá ser
de buena fe, o de mala fe.
d. Según la calificación de la conducta objetiva de los poseedores, podrá ser
violenta, o clandestina.
e. Según que la cosa esté directamente en manos del poseedor, o que haya
sido dejada en manos de un tercero que la tiene en lugar y a nombre de aquél,
la posesión podrá ser mediata, o inmediata.
f. Según la calidad del título que justifica el ejercicio de los derechos deriva dos
de ella, la posesión podrá ser con justo título, o sin él.
g. Según que se ejerza con justo título y buena fe, o con carencia de alguno de
estos elementos, podrá ser regular, o irregular.
h. Según que el ejercicio de los derechos derivados de ella esté sujeto a un
régimen general o común, o a uno especial, podrá ser:
• Clásica o común, que entraña las submodalidades de regular e irregular; o,
• Especial, de la cual, las más importantes submodalidades son: la de
servidumbres, la de viviendas de interés social y la agraria.

POSESIONES INMEDIATA Y MEDIATA


El artículo 762 del Código Civil consagra dos modalidades posesorias. La
primera es la posesión inmediata o de quien tiene la cosa por sí mismo. La

segunda es la mediata o de quien ha dejado la tenencia de la cosa en manos
de otro que la tiene en lugar y a nombre del poseedor.
La norma no se refiere a una posesión a nombre propio ni a otra posesión a
nombre ajeno, como pretenden algunos intérpretes, dándole al texto un sentido
que él no tiene y que resulta completamente extraño al régimen de la posesión
en la legislación colombiana, puesto que, una cosa es tener el bien por sí
mismo o tenerlo en nombre de otro; y, otra bien distinta, hablar de posesión en
nombre propio y de posesión en nombre ajeno, puesto que, lo primero, implica
una redundancia, ya que e! poseedor siempre posee en su propio nombre, y lo
segundo, una imposibilidad jurídica, pues nadie puede poseer en nombre
ajeno.

FINALIDAD DE LA POSESIÓN DE QUIEN NO ES DUEÑO


La posesión de quien no es dueño, cumple dos finalidades:
a. Le permite el aprovechamiento patrimonial de la cosa, en su beneficio
propio y en el de la economía social; y,
b. Si su posesión se cumple por el tiempo de ley, puede adquirir el dominio de
la cosa por el modo prescripción transformando su situación de hecho en un
estado de derecho firme y definitivo.

CÓMO SE PROTEGE LA POSESIÓN


El amparo posesorio se manifiesta de diversas maneras. Tal vez la que más
resalta es la que se sustenta en la presunción legal del artículo 762 deI Código
Civil, según la cual, “el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no
justifique serlo”, porque atribuir al poseedor la calidad de dueño hace que, en
principio, se le dé a éste el amparo que merece el dueño mismo.
Por esa misma razón se protege al poseedor, si es regular, con la acción
publiciana, y con los interdictos posesorios inmuebles, tanto al poseedor
regular como al irregular, como dueño real o como dueño presunto, para
permitirle hacer cesar las perturbaciones a su hecho posesorio, o recuperar la
cosa que ha poseído, de manos de quien se la ha arrebatado injustamente, o
de las de aquél a quien la cosa ha ido a parar sin justificación de derecho.
La más concluyente protección del hecho posesorio se patentiza cuando, por
haberse poseído la cosa ordinaria o extraordinariamente por el tiempo de Ley,
se declara que el poseedor ha adquirido sobre ella el derecho real de dominio o
cualquiera de los otros derechos reales prescriptibles, según el caso.

EL PODER DEL POSEEDOR Y EL DEL MERO TENEDOR



Lo que permite distinguir el poder del poseedor del poder del mero tenedor es
el contenido de la voluntad del uno y del otro, porque aún cuando el contacto
físico con la cosa en la posesión y en la mera tenencia, externamente pueda
parecer idéntico, realmente no lo es, pues, en el caso del poseedor, el poder
queda cualificado por el animus domini y en el del mero tenedor, por el animus
tenendi.
Por lo anterior, aunque la relación posesoria se observa, prima facie, como una
relación fáctica, no es posible calificarla de tal, sino refiriendo la apariencia
exterior de los hechos, a un fenómeno puramente subjetivo como es el animus,
para desentrañar integralmente su sentido. Sin precisar el animus domini o el
tenendi no es dable deducir posesión58 porque el poder de hecho no es de
carácter exclusivamente objetivo; en él es ineliminable el aspecto subjetivo, ya
que sin voluntad no hay poder de hecho.
Como afirma WOLFF59 no es posible que “alguien pueda constituir un poder de
hecho sobre una cosa, sin querer constituirlo”. Por eso es inadecuado concebir
una relación posesoria sin animus, que es precisamente en lo que radica la
inconsistencia de las teorías puramente objetivistas sobre la posesión.

FORMAS DE EJERCER PODER DE HECHO SOBRE LAS COSAS



El poder de hecho que puede ejercer el hombre sobre las cosas, se traduce en:
a) La mera conservación de ellas; o,
b) El uso, destinándolas a lo que naturalmente sirven; o,
c) El goce, extrayendo de ellas todo el beneficio que puedan reportar; o,
d) La disposición material, consumiéndolas o transformándolas.
Sin embargo, para la realización de todas y cada una de esas conductas no es
necesario que haya un contacto físico, directo o material entre quien ejerce el
poder y aquéllas, pues esos actos pueden cumplirse por interpuesta persona.
Afirmamos que el poder de hecho puede ser objeto de disposición material, no
de disposición jurídica, porque los hechos (y la posesión lo es57), ni se
transmiten ni se transfieren. Sólo los derechos patrimoniales (reales y persona
les) pueden desplazarse jurídicamente de un titular a otro, con las solas
excepciones legales.
El mero contacto físico de una persona con la cosa, por sí solo, no puede ser
poder de hecho, sino en cuanto sea manifestación de voluntad, pues es ésta la
que determina la mayor o menor extensión de ese poder.
En tal virtud, el solo contacto físico con la cosa que no obedezca a decisión
voluntaria de ponerla a su servicio o para extraer de ella utilidad con la
convicción de señor y dueño, no es poder de hecho, es decir, no es posesión,
es mera relación material o física con la cosa, es mera tenencia que no puede
conducir a prescripción ni a obtener protección por medio de los interdictos
posesorios.

COEXISTENCIA SOBRE UNA MISMA COSA, DE LA TENENCIA Y LA POSESIÓN


En ciertos estados específicos, tenencia y posesión pueden coexistir, aunque a
distintos títulos53.
Así por ejemplo, los titulares de derechos reales limitados, parciales o
accesorios, como el usuario, el usufructuario, el acreedor prendario y el
habitador, tienen la mera tenencia de la cosa, respecto de la propiedad que se
ha reservado el constituyente de los derechos limitados; pero además, son
también poseedores de la misma cosa, en cuanto al contenido de sus derechos
de usufructo, uso, garantía o habitación.

DIFERENCIACIÓN ENTRE TENENCIA Y POSESIÓN A LA LUZ DEL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO


Es tan nítida la diferencia entre tenencia y posesión, que el artículo 777 del
Código Civil colombiano dispone que “El simple lapso de tiempo no muda la
mera tenencia en posesión.” Por ello tampoco es posible lo contrario, es decir,
transformar la posesión en mera tenencia.
Lo anterior no significa sin embargo, que terminado un lapso de mera tenencia
no pueda iniciarse uno nuevo de posesión, o a la inversa.

Que son diversos jurídicamente los actos de señorío y los de mera tenencia, se
deduce del espíritu general de la legislación y en especial del artículo 2.520
ídem, según el cual, la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen no
confiere posesión, ni da fundamento a prescripción alguna, aunque constituya
mera tenencia. Así, “... el que tolera que el ganado de su vecino transite por
sus tierras eriales, o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de
este tránsito o pasto...”.

IDENTIDAD EXTERIOR DEL CORPUS POSESORIO Y EL DE LA MERA TENENCIA



En la generalidad de los eventos, el elemento corpus de la posesión, puede
resultar aparentemente idéntico a la tenencia. Pero, eso es una mera
apariencia exterior, puesto que las conductas del poseedor y del mero tenedor
sobre la cosa, no pueden calificarse por su aspecto simplemente externo. Ellas
se diferencian por el elemento subjetivo o interno, que es el que cualifica la
conducta como posesoria o de mera tenencia, según se traduzca en
reconocimiento de dominio ajeno o no50.

DEL SEÑORÍO DE HECHO O CORPUS. SIGNIFICACIÓN. DIFERENCIA CON LA TENENCIA


La mera tenencia, aunque implica relación de hecho con la cosa, no es
sinónimo de señorío de hecho, propio de la posesión.
Así, el poseedor, según nuestro régimen posesorio, ejerce sobre la cosa un
poder material traducido en el señorío de hecho48.

Cosa diferente ocurre con el arrendatario, quien a pesar de estar también en
contacto material con la cosa, no ejerce sobre ella “señorío de hecho” alguno,
sino “mera tenencia”, pues reconoce la preexistencia de derechos o poderes
superiores al suyo, sobre la cosa, en favor de terceros.
Sobre este aspecto, la doctrina española, por mediación de BLAS PÉREZ
GONZÁLEZ y JOSÉ ALGUER, al comentar la obra de ENECCERUS49 ha
señalado que:
“Tampoco puede decirse que nuestra ley determine con precisión el concepto
del señorío de hecho que es la base de la posesión. La palabra tenencia no
puede ser más ambigua y en vano trataríamos de deducir de ella (solamente)
una fórmula segura. No cabría acogerse a las fórmulas de SAVIGNY ni de
WINDSCHEID,..

LA LLAMADA INTERVENCIÓN DE LA MERA TENENCIA EN POSESIÓN


Por las razones expuestas, lo que algunos autores denominan intervención de
a mera tenencia en posesión, no es una transformación de la primera en la
segunda, sino tan solo una cesación de la primera, y una iniciación inmediata
del fenómeno posesorio, pero, sin que pueda computarse en el término de
éste, el término de duración de la mera tenencia45.

Quien inició la relación de hecho con la cosa, a título de mera tenencia, no
puede sumar este tiempo al de su posesión, dado que la mera tenencia es
perpetua e inmutable (C.C. 777)46.
Sólo concluida la mera tenencia, por el desconocimiento expreso o tácito del
derecho ajeno, puede empezar a contarse el lapso de la posesión47. Pero, en
este caso, y aun cuando se admita prueba en contrario, la posesión se
presume de mala fe. No ocurre igual cuando ella se ha iniciado a cualquier otro
título, pues en estos otros eventos, quien pretende que la posesión es de mala
fe, tiene la carga de la prueba.

IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DE TRANSFORMAR LA MERA TENENCIA EN POSESIÓN


Conforme con lo expuesto, no hay posibilidad jurídica de que la mera tenencia
se transforme en posesión 44.Puede ocurrir sin embargo que, la mera tenencia
termine y se inicie un período nuevo de posesión.
Habría transformación de la mera tenencia en posesión, si la ley permitiese que
un período de mera tenencia pudiera computarse con otro posesorio, para
completar el término legal para la prescripción, pero eso en Colombia no es
posible.

sábado, 8 de octubre de 2011

TRANSFORMACIÓN DE LA MERA TENENCIA



Algunos doctrinantes admiten la posibilidad de que la mera tenencia pueda
transformarse en posesión permitiendo ganar así el bien por prescripción.
Se fundamentan en el numeral 3° del artículo 2.531 del Código Civil42 que
después de señalar que la existencia de un título de mera tenencia hace
presumir mala fe y no dará lugar a prescripción alguna, parece admitir
excepciones, al disponer: “... a menos de concurrir estas dos circunstancias:...”
La primera, que el dueño no haya podido probarle a quien aprehende la cosa,
que le ha reconocido su dominio, es decir, que no ha sido poseedor durante el
término de la prescripción extraordinaria; y la segunda, que el aprehensor de la
cosa pruebe haber poseído sin vicios, por el mismo tiempo de la prescripción
extraordinaria.
En otras palabras, aunque el artículo advierte que el mero tenedor nunca
puede llegar a adquirir por prescripción, aparentemente también permite
deducir que puede haber dos excepciones:
a) Cuando ha tenido la cosa sin reconocer dominio ajeno durante el tiempo de
la prescripción extraordinaria; y además,
b) Sin violencia o clandestinidad.
Si se repara un poco en tales exigencias, se encontrará que el artículo alude
expresamente a (a posesión, no a la mera tenencia, razón por la cual, no hay
excepciones aparentes ni reales.
En efecto, en el primer evento, porque si durante el tiempo de la prescripción
extraordinaria que exige el numeral 3° del artículo 2.531 del Código Civil no se
reconoció dominio ajeno, es sencillamente porque hubo posesión y no mera
tenencia, y por lo mismo, no puede concluirse que hayan coexistido ambas,
pues siendo incompatibles y excluyentes, o hay mera tenencia o hay posesión,
pero no ambas simultáneamente.
En el segundo evento, porque si lo que se exige para configurar la aparente
excepción es “... haber poseído sin violencia, clandestinidad, ni interrupción...”
por el tiempo de ley, ello significa que tampoco se trata de una mera tenencia
transformada en posesión, sino simplemente de una posesión, la cual no debe
tener ninguno de esos vicios que la harían inútil para ganar el bien por
usucapión.
Por ello, aunque el artículo 2.531 supone que la relación de hecho con la cosa
pudo empezar a título de mera tenencia, no significa ello que ese tiempo de la
mera tenencia pueda computarse para la prescripción adquisitiva, sencilla
mente porque el tiempo de mera tenencia no es tiempo posesorio y en
consecuencia, no puede conducir a prescripción alguna. O en otras palabras:
No es posible la transformación de la mera tenencia en posesión, puesto que la
mera tenencia es perpetua e inmutable43.

INMUTABILIDAD DE LA MERA TENENCIA



La mera tenencia es inmutable. La relación de mera tenencia siempre es la
misma, tanto cuando se ejerce por una sola persona como cuando se ejerce
por varias, o incluso, en comunidad con el poseedor o con el dueño; sea cuan
do se ejerce en desarrollo de una relación de hecho, o de derecho; sea ella
ostensible o apenas aparente; tanto cuando es de corta como de larga
duración.

DIFERENCIAS ENTRE LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO REAL, DE LA POSESIÓN Y DE LA MERA TENENCIA



En la protección jurídica de las tres situaciones, se presentan también
diferencias:
• Los derechos reales se protegen, en forma directa, con la acción
reivindicatoria, e indirectamente, -cuando coinciden el derecho y la posesión-,
con las acciones posesorias, siempre y cuando la posesión se ejerza sobre
inmuebles.
• La posesión se protege, directa y fundamentalmente, con las acciones
posesorias, en el caso de la posesión de inmuebles, e indirectamente, y sólo la
posesión regular, con la acción publiciana o reivindicatoria del poseedor.
Además, tanto los derechos reales como la posesión se protegen por acciones
policivas.
Las acciones protectoras del derecho real y de la posesión son siempre reales.
• La mera tenencia, por su parte, se protege únicamente con acciones
personales, que tienden a la defensa del título que la concede, el cual ordinaria
mente es de índole negocial o contractual, como en el caso del arrendamiento
y el comodato.

CARÁCTER EXCLUSIVO DEL DERECHO REAL, LA POSESIÓN Y LA MERA TENENCIA


Derecho, posesión y tenencia son fenómenos exclusivos y excluyentes. Por
ello no es posible la coexistencia de dos derechos reales idénticos o del mismo
rango jerárquico de preferencia, de titulares distintos, sobre la misma cosa.

No es posible tampoco la existencia de dos posesiones autónomas de
poseedores diferentes, sobre la misma cosa41 Igual cabe afirmar de la mera
tenencia. No obstante, lo dicho no excluye la existencia de derechos colectivos,
de la coposesión o de la tenencia colectiva o plural sobre una misma cosa,
como ocurre en la comunidad.

DIFERENCIAS ENTRE DERECHO REAL, POSESIÓN Y TENENCIA

Aunque en cada una de las instituciones en comento se puede evidenciar un
contacto físico directo del propietario, del poseedor o del tenedor, con las
cosas40, la amplitud y el contenido del mismo es muy diferente, pues si bien
todas ellas se refieren a cosas determinadas, el derecho real es un poder
jurídico, la posesión un poder de hecho, y la mera tenencia un poder de hecho
o de derecho, pero mucho más restringido que el de aquellos.

jueves, 6 de octubre de 2011

DERECHO REAL, POSESIÓN Y MERA TENENCIA39


El derecho real, la posesión y la tenencia, son poderes de mayor o menor
amplitud que ejerce el hombre sobre las cosas. Cada uno de ellos tiene
características y naturaleza jurídica propia, aunque en ocasiones, pueden

coincidir el derecho con la posesión, y la mera tenencia con el derecho. No
obstante esto, presentan también diferencias evidentes, así:
• El derecho real, es el poder jurídico patrimonial más amplio y perfecto que
puede ejercerse sobre las cosas.
• La posesión, por el contrario, es el más perfecto y amplio poder de hecho
sobre ellas, e implica que el poseedor, por creerse dueño, desconoce dominio
u otros derechos reales sobre la cosa en favor de un tercero.
La posesión (hecho jurídico humano voluntario lícito), conjuntamente con el
transcurso del tiempo (hecho jurídico natural), conforman la prescripción
adquisitiva, la cual permite adquirir el derecho real de dominio y los demás
derechos reales prescriptibles, sobre cosas corporales, muebles o inmuebles.
• La mera tenencia, por su parte, es un poder limitadísimo que generalmente se
tiene sobre cosas respecto de las cuales el mero tenedor reconoce derecho
ajeno.

ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA POSESIÓN


La auténtica posesión, en Colombia, únicamente puede estructurarse sobre la
base de la concurrencia indisoluble de corpus y ánimus, no obstante que en
otros sistemas se dé prelación o preferencia a uno u a otro elemento, como
ocurre en los órdenes alemán y romano37.
En consecuencia, como puede deducirse del artículo 762 del Código Civil
Colombiano, no todo señorío de hecho sobre una cosa representa o constituye
posesión, puesto que es necesaria, además, la confluencia indisoluble y consustancial
del elemento volitivo, del ánimus configurado por una voluntad, aun
que diferente de la exigida en los actos negociales, como se verá38.

CONCEPTO Y SIGNIFICACIÓN DE LA TENENCIA EN LA DEFINICIÓN DEL ARTÍCULO 762 DEL CÓDIGO CIVIL


La primera precisión que debe hacerse respecto de la posesión en el Código
Civil colombiano es en torno a la confusa definición que contiene su artículo
762, puesto que al prescribir que “La posesión es la tenencia de una cosa de
terminada con ánimo de señor o dueño...”, los términos posesión y tenencia
resultan equívocos.
La posesión denota un señorío de hecho. Una conducta propia del propietario o
de quien estima o aspira a serlo, para ejercer sobre la cosa las prerrogativas
que derivan de su poder material, jurídicamente protegido.
La posesión, per se, entraña un contenido material más amplio que la mera
tenencia, puesto que ésta surge de un título precario en virtud del cual el
tenedor reconoce la existencia de derechos de titularidad de otra persona, es
decir, de affectio tenendi36

Por tal razón, Ja tenencia a la que alude el artículo 762 ibídem, es idéntica al
corpus posesorio, puesto que de no ser así, habría que concluir que el
arrendatario, por ejemplo, también es poseedor, lo que no es cierto.
Por estar integrada la posesión en nuestro medio por el corpus y el ánimus, la
expresión “tenencia” en la definición posesoria, tiene que suponer la existencia
de un elemento subjetivo, de una voluntad orientada a calificar el corpus, a
configurar la possessio nomine proprio, para distinguirlo de la mera tenencia en
la que se reconocen derechos ajenos.

DEFINICIÓN DE LA POSESIÓN EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA



Lo expuesto coincide, en términos generales, con la definición del artículo 762
del Código Civil, según el cual,
“La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o
dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o
por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo”.
De la definición transcrita pueden deducirse varias conclusiones:
a. Que el poseedor puede ser:
• El mismo dueño de la cosa; o,
• Quien sin serlo, se da por tal o tiene la pretensión de serlo, ejerciéndola aún
contra el verdadero dueño.
b. Que la posesión puede tenerla:
• El poseedor, aprehendiendo él mismo la cosa en su poder; o,
• Dejando en su nombre la tenencia de ella a un tercero (mero tenedor) que le
reconoce su posesión.
c. Que los dos elementos estructurales de la posesión son:
• Uno material, objetivo, externo, consistente en el poder físico, real, o de hecho
que el poseedor ejerce sobre la cosa, que desde Roma se nominó corpus, y;
• Otro subjetivo, intencional o volitivo llamado por los latinos, ánimus.

LA NOCIÓN DE POSESIÓN EN LAS LEGISLACIONES



Las legislaciones34 generalmente, aluden a la posesión como la aprehensión
material, aprovechamiento o tenencia mediata o inmediata, y provisional de una

cosa corporal, por una o varias personas, bajo su poder de hecho, con el ánimo
o intención de conservarla o adquirirla, o de conservar o adquirir sobre ella un
derecho, sometiéndola al imperio definitivo del orden jurídico35.
El concepto legal de posesión en Colombia coincide, en lo fundamental, con el
señalado en el artículo 430 del Código Civil español, para el cual la “Pose Sión
Natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona.
(y) Posesión Civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de
haber la cosa o derecho como suyos”.
Resaltan en la definición española, los dos elementos aludidos: El corpus y el
ánimus, agregando el artículo 431 del mismo Código español que, “La posesión
se ejerce en la cosa o en los derechos por la misma persona que los tiene y los
disfruta, o por otra en su nombre”.

LA NOCIÓN DE POSESIÓN EN LAS LEGISLACIONES



Las legislaciones34 generalmente, aluden a la posesión como la aprehensión
material, aprovechamiento o tenencia mediata o inmediata, y provisional de una

cosa corporal, por una o varias personas, bajo su poder de hecho, con el ánimo
o intención de conservarla o adquirirla, o de conservar o adquirir sobre ella un
derecho, sometiéndola al imperio definitivo del orden jurídico35.
El concepto legal de posesión en Colombia coincide, en lo fundamental, con el
señalado en el artículo 430 del Código Civil español, para el cual la “Pose Sión
Natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona.
(y) Posesión Civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de
haber la cosa o derecho como suyos”.
Resaltan en la definición española, los dos elementos aludidos: El corpus y el
ánimus, agregando el artículo 431 del mismo Código español que, “La posesión
se ejerce en la cosa o en los derechos por la misma persona que los tiene y los
disfruta, o por otra en su nombre”.

PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA POSESIÓN


La protección que nuestro sistema civil le otorga a la posesión se patentiza
mediante la posibilidad del ejercicio de las pretensiones posesorias, de la
pretensión reivindicatoria y de las acciones policivas; en la posibilidad de ganar
el poseedor los derechos reales sobre la cosa que posee por el modo de la
prescripción; en la presunción de propietario; y, en la facultad del poseedor de
buena fe para adquirir los frutos de la cosa, entre otras.
No obstante, la defensa o protección de la posesión no opera de idéntica
manera cuando ésta coincide con el dominio, que cuando se tiene sin él,
porque el titular de la propiedad puede ejercer sus interdictos erga omnes, en
cambio el mero poseedor puede ejercerlos contra todos, excepto contra el
dueño o contra otro poseedor de mejor derecho.
Esa protección, sin embargo, no amerita que la posesión en nuestro ordena
miento tenga que ser catalogada corno derecho, conforme a la posición
doctrinal abanderada por VON IHERING pues no todos los hechos o
situaciones jurídicas amparadas por derechos de acción, son derechos.
Nuestro Código Civil acoge la posición de SAVIGNY que reconociendo en el
hecho posesorio su calidad de tal, como acontecer material y externo que es,
entiende que de esa situación de facto se puedan deducir consecuencias de
derecho en beneficio no solo del poseedor sino del orden social.

LA POSESIÓN COMO BIEN EN SENTIDO JURÍDICO PATRIMONIAL



El Código Civil colombiano confiere a la posesión la calidad de bien en sentido
jurídico patrimonial objetivo, en cuanto le otorga tutela del orden jurídico, por
constituir un señorío de hecho ejercido por una persona sobre una cosa, del
cual se derivan prerrogativas orientadas a conservarla, a evitar las
perturbaciones en el ejercicio de ese poder material, o a recuperarla de
terceros, a cuyas manos haya ido a parar sin justo motivo jurídico.
Si el orden jurídico no amparara el simple poder de hecho sobre las cosas,
aunque ellas tuvieran alto valor práctico y notable utilidad, carecería de
connotación jurídica, y por lo mismo no podrían catalogarse como bienes en
sentido jurídico patrimonial, ni subjetiva ni objetivamente.
Se ha pretendido asignarle a la posesión la calidad de derecho, sobre la base
de la protección jurídica de que goza, pero, tal conclusión es improcedente,
pues si ello fuese así, cabría calificar de derechos a todas aquellas situaciones
para cuya conservación el ordenamiento jurídico concede acciones de status
quo, lo que es manifiestamente impropio.

ACCIONES O PROTECCIÓN JURISDICCIONAL A SITUACIONES QUE NO ALCANZAN LA CATEGORÍA DE DERECHOS



Como ocurre con las hipótesis legales o normativas de cuya realización se
generan consecuencias de derecho, puesto que los actos, hechos y estados
jurídicos, sean patrimoniales (fuentes de las obligaciones y modos de adquirir)
o extrapatrimoniales, gozan de la protección legislativa, no obstante que la gran
generalidad de ellos son simplemente hechos y no derechos.

DERECHO DE ACCIÓN SIN LA PREEXISTENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL INVOCADO


Se da en todos los casos en que se promuevan acciones de carácter
constitutivo y en todos aquellos en que las pretensiones infundadas sean
desestimadas.

DERECHOS SUSTANTIVOS SIN AMPARO JURISDICCIONAL (SIN ACCIÓN)


Se presentan en todas las obligaciones naturales de que tratan los artículos
152733 y siguientes del Código Civil, como:
a) Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio, son, sin
embargo, incapaces de obligarse según las leyes;
b) Las civiles extinguidas por la prescripción;
c) Las que proceden de actos a los que faltan las solemnidades que la ley
exige para que produzcan consecuencias jurídicas;

Código Civil. Art. 1527.- Las obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquéllas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas
autorizan para retener lo que se ha dado o pagado, en razón de ellas.
Tales son:
1a.) Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin
embargo, incapaces de obligarse según las leyes, corno la mujer casada en los casos en que
le es necesaria la autorización del mando, y los menores adultos no habilitados de edad.
2a.) Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción.
3a.) Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que
produzca efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por testamento, que no se ha
otorgado en la forma debida.
4a.) Las que no han sido reconocidas en juicio, por falta de prueba.
Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es
necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración
de sus bienes.
d) Las que no han sido reconocidas en juicio, por falta de prueba.

LA POSESIÓN Y LA CONCEPCIÓN ECLÉCTICA SOBRE LOS DERECHOS SUBJETIVOS


JELLINEK, en su concepción ecléctica sobre el mismo tema, define el derecho
subjetivo como “un interés tutelado por la ley mediante el reconocimiento de la
voluntad individual” 30 con lo cual, el elemento psicológico estructural del
derecho subjetivo no es distinto de los que señalan los autores comentados.
Por tal razón, las críticas formuladas a WINDSCHEID y a VON IHERING;
sirven igualmente para rebatir a JELLINEK.
WINDSCHEID, VON IHERING y JELLINEX, incurren en la inconsecuencia de
concebir el derecho o la protección legislativa de algo, a partir del análisis de la
naturaleza o esencia del elemento protegido, cuando en verdad, una cosa es la
protección jurídica o el derecho, y, otra, lo que se protege. Pues, como con

razón afirma KELSEN “El derecho es forma, no sustancia; la protección, no lo
protegido”31
Tal inconsecuencia ha dado pie a los partidarios de la Teoría de la Posesión-
Derecho para concebir la posesión (lo protegido), como si fuese la protección
(el derecho), concluyendo sobre esa base que todo elemento protegido por el
orden jurídico es un derecho, y que sólo los derechos gozan de protección
legislativa, cuando ni lo uno ni lo otro es exacto.
Con GARCÍA MAYNEZ “32... creemos que es falsa la afirmación de que cuando
una facultad jurídica no se encuentra garantizada por la acción, no es derecho
subjetivo...”, como es falsa también la contraria: Que toda garantía de acción,
presupone la existencia de un derecho protegido, puesto que hay derechos sin
acción, acciones sin derechos, y, acciones que protegen situaciones que no
alcanzan la categoría de derechos, como se demuestra seguidamente:

LA POSESIÓN Y LA TEORÍA DEL INTERÉS JURÍDICAMENTE PROTEGIDO. VON IHERING


Igual ocurre con la concepción de VON IHERING, quien en su obra “El espíritu
del derecho romano28 después de criticar la posición de WINDSCHEID, define
el derecho subjetivo como “un interés jurídicamente protegido’ Para tal efecto,
se limita a sustituir un elemento psicológico (la voluntad, en la teoría de
WINSCHEID) por otro (el interés).
A la teoría de VON IHERING pueden formularse idénticas críticas que a la de
WINDSCHEID, puesto que los derechos subjetivos no dejan de serlo:
a) Por el hecho de que sus titulares carezcan de interés, bien por la ignorancia
de la existencia de aquellos; o,
b) Por cualquier incapacidad que les impida tener interés en lo que no pueden
querer; o,
c) Por tener un interés manifiestamente contrario al que supone la norma, por
lo cual, habría que llegar a la misma conclusión anterior, es decir, que para la
existencia del derecho subjetivo basta la sola prescripción normativa, o sea, el
elemento formal.
La íntima relación entre la concepción de WINDSCHEID y la de IHERING, la re
sume magistralmente EDUARDO GARCÍA MAYNEZ29 al afirmar que: “sólo se
quiere aquello en que se tiene interés; sólo se tiene interés en aquello que se
quiere”
Por lo demás, si la voluntad y el interés no son elementos sicológicos reales,
sino simplemente supuestos por la ley, tal presunción confirma que los
derechos subjetivos existen y son exigibles por la sola disposición legislativa
que hace suponer que lo que el derecho objetivo regula, interesa a todos sus
destinatarios.

LA POSESIÓN Y LA TEORÍA DE LA VOLUNTAD PARA EXPLICAR EL DERECHO SUBJETIVO


En lo que concierne a la afirmación del doctor VALENCIA ZEA, según la cual
“En derecho moderno, es derecho subjetivo real todo poder de voluntad que se
ejerza sobre cosas, y que mediante acciones pueden hacerse valer frente a
todos”, con fundamento en la cual le confiere la calidad de derecho a la
posesión, ella simplemente constituye la adscripción a un criterio que basa la
existencia de los derechos subjetivos en el hecho de que la voluntad o el
interés del titular estén amparados por la protección legislativa.
En efecto, BERNARD WINDSCHEID, en su obra “Diritto delle pandette”
27expresa que el derecho subjetivo es un poder o señorío de la voluntad,
reconocido por el orden jurídico.
Según esta concepción de WINDSCHEID, conocida como Teoría de la
voluntad, el derecho subjetivo está constituido por dos elementos:
Uno material: La voluntad del titular; y,
Otro, formal: La protección del orden legislativo.
Tal concepción ha sido duramente atacada por sectores de la doctrina que
contra-argumentan que es innegable la existencia de derechos subjetivos en:
a) Sujetos que han manifestado expresamente una voluntad contraria a la que
supone el precepto legal; o,
b) Sujetos que son incapaces de voluntad; o,
c) Aquellos otros que ignoran la existencia de su derecho, como ocurre con el
heredero a quien se le efectúo la delación de la herencia y no tiene noticia
cierta de ello.
Afirman quienes replican la teoría de WINDSCHEID que, en todos esos
eventos, la sola disposición legal es suficiente para la existencia del derecho,
no obstan te no existir voluntad.