JELLINEK, en su concepción ecléctica sobre el mismo tema, define el derecho
subjetivo como “un interés tutelado por la ley mediante el reconocimiento de la
voluntad individual” 30 con lo cual, el elemento psicológico estructural del
derecho subjetivo no es distinto de los que señalan los autores comentados.
Por tal razón, las críticas formuladas a WINDSCHEID y a VON IHERING;
sirven igualmente para rebatir a JELLINEK.
WINDSCHEID, VON IHERING y JELLINEX, incurren en la inconsecuencia de
concebir el derecho o la protección legislativa de algo, a partir del análisis de la
naturaleza o esencia del elemento protegido, cuando en verdad, una cosa es la
protección jurídica o el derecho, y, otra, lo que se protege. Pues, como con
razón afirma KELSEN “El derecho es forma, no sustancia; la protección, no lo
protegido”31
Tal inconsecuencia ha dado pie a los partidarios de la Teoría de la Posesión-
Derecho para concebir la posesión (lo protegido), como si fuese la protección
(el derecho), concluyendo sobre esa base que todo elemento protegido por el
orden jurídico es un derecho, y que sólo los derechos gozan de protección
legislativa, cuando ni lo uno ni lo otro es exacto.
Con GARCÍA MAYNEZ “32... creemos que es falsa la afirmación de que cuando
una facultad jurídica no se encuentra garantizada por la acción, no es derecho
subjetivo...”, como es falsa también la contraria: Que toda garantía de acción,
presupone la existencia de un derecho protegido, puesto que hay derechos sin
acción, acciones sin derechos, y, acciones que protegen situaciones que no
alcanzan la categoría de derechos, como se demuestra seguidamente:
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