TRANSFORMACIÓN DE LA MERA TENENCIA

Algunos doctrinantes admiten la posibilidad de que la mera tenencia pueda
transformarse en posesión permitiendo ganar así el bien por prescripción.
Se fundamentan en el numeral 3° del artículo 2.531 del Código Civil42 que
después de señalar que la existencia de un título de mera tenencia hace
presumir mala fe y no dará lugar a prescripción alguna, parece admitir
excepciones, al disponer: “... a menos de concurrir estas dos circunstancias:...”
La primera, que el dueño no haya podido probarle a quien aprehende la cosa,
que le ha reconocido su dominio, es decir, que no ha sido poseedor durante el
término de la prescripción extraordinaria; y la segunda, que el aprehensor de la
cosa pruebe haber poseído sin vicios, por el mismo tiempo de la prescripción
extraordinaria.
En otras palabras, aunque el artículo advierte que el mero tenedor nunca
puede llegar a adquirir por prescripción, aparentemente también permite
deducir que puede haber dos excepciones:
a) Cuando ha tenido la cosa sin reconocer dominio ajeno durante el tiempo de
la prescripción extraordinaria; y además,
b) Sin violencia o clandestinidad.
Si se repara un poco en tales exigencias, se encontrará que el artículo alude
expresamente a (a posesión, no a la mera tenencia, razón por la cual, no hay
excepciones aparentes ni reales.
En efecto, en el primer evento, porque si durante el tiempo de la prescripción
extraordinaria que exige el numeral 3° del artículo 2.531 del Código Civil no se
reconoció dominio ajeno, es sencillamente porque hubo posesión y no mera
tenencia, y por lo mismo, no puede concluirse que hayan coexistido ambas,
pues siendo incompatibles y excluyentes, o hay mera tenencia o hay posesión,
pero no ambas simultáneamente.
En el segundo evento, porque si lo que se exige para configurar la aparente
excepción es “... haber poseído sin violencia, clandestinidad, ni interrupción...”
por el tiempo de ley, ello significa que tampoco se trata de una mera tenencia
transformada en posesión, sino simplemente de una posesión, la cual no debe
tener ninguno de esos vicios que la harían inútil para ganar el bien por
usucapión.
Por ello, aunque el artículo 2.531 supone que la relación de hecho con la cosa
pudo empezar a título de mera tenencia, no significa ello que ese tiempo de la
mera tenencia pueda computarse para la prescripción adquisitiva, sencilla
mente porque el tiempo de mera tenencia no es tiempo posesorio y en
consecuencia, no puede conducir a prescripción alguna. O en otras palabras:
No es posible la transformación de la mera tenencia en posesión, puesto que la
mera tenencia es perpetua e inmutable43.