LA POSESIÓN COMO DERECHO REAL PROVISIONAL

La tesis ha sido expuesta en nuestro medio por el doctor ARTURO VALENCIA
ZEA, quien para sustentarla afirma que la posesión como derecho real
provisional resume el estado actual de la doctrina civil sobre este punto.


Señala que en derecho moderno es derecho real todo poder de voluntad que
se ejerza sobre cosas y que mediante acciones puedan hacerse valer frente a
todos. La posesión es un poder de hecho, que se ejerce sobre cosas, poder
que se encuentra protegido con acciones reales, pues las acciones posesorias
se refieren a cosas y pueden ejercerse contra todos.


Agrega que, “existe una diferencia entre los derechos reales propiamente tales
y la posesión, ya que los primeros constituyen poderes jurídicos definitivos, y la
posesión, en cambio, es un poder de hecho provisional, en el sentido de que
puede desaparecer frente a la acción que se deriva de la propiedad, de uno de
los derechos reales desmembrados de ella o de un simple derecho personal”.


En otro aparte de su texto  expresa que “la dificultad se resuelve mediante la
prudente clasificación de los derechos reales en dos categorías: derechos
reales definitivos y derechos reales provisionales. La propiedad y sus
 desmembraciones son derechos reales definitivos; las relaciones posesorias
con las cosas, derechos provisionales. Son derechos reales provisionales o
presuntivos, pues al poseedor se le presume titular de un determinado poder
jurídico; pero tal poder jurídico puede ceder cuando otra persona acredita un
mejor derecho a poseer’. La negrilla es ajena al texto.


La posición del doctor VALENCIA ZEA ofrece una aparente solución, pues aun
que hay derechos reales provisionales en el sentido de que son de corta
duración temporal, como ocurre por ejemplo con el derecho de retención y con
todos los de garantía, que por ser accesorios sólo  justifican su duración
temporal durante el lapso que dure el derecho personal garantizado, no por ser
provisionales, temporales y accesorios, dejan de ser derechos reales. Un
derecho real lo es cuando de él pueden predicarse la totalidad de sus
elementos característicos tales como la persecución y la preferencia, así sea
definitivo o provisional, principal o accesorio, temporal o perpetuo.


Si lo que quiere significar el doctor VALENCIA es que la posesión es un
derecho real presunto y que esa presunción es provisional en cuanto que no
puede mantenerse más allá del tiempo en que otra persona justifique mejores
derechos que el poseedor sobre la cosa, eso está acorde con la misma ley que
reputa dueño al poseedor mientras otra persona no desvirtúe la presunción, es
decir, mientras no pruebe que es el dueño cierto e indiscutible de la cosa. No
obstante, si la ley presume que la posesión es un derecho, es porque de
verdad no lo es. Si lo fuera, no habría necesidad de presumirlo.


En efecto, se dice que una cosa se presume cuando por ministerio de la ley se
tiene como verdad, aunque de hecho no lo sea.