En lo que concierne a la afirmación del doctor VALENCIA ZEA, según la cual
“En derecho moderno, es derecho subjetivo real todo poder de voluntad que se
ejerza sobre cosas, y que mediante acciones pueden hacerse valer frente a
todos”, con fundamento en la cual le confiere la calidad de derecho a la
posesión, ella simplemente constituye la adscripción a un criterio que basa la
existencia de los derechos subjetivos en el hecho de que la voluntad o el
interés del titular estén amparados por la protección legislativa.
En efecto, BERNARD WINDSCHEID, en su obra “Diritto delle pandette”
27expresa que el derecho subjetivo es un poder o señorío de la voluntad,
reconocido por el orden jurídico.
Según esta concepción de WINDSCHEID, conocida como Teoría de la
voluntad, el derecho subjetivo está constituido por dos elementos:
Uno material: La voluntad del titular; y,
Otro, formal: La protección del orden legislativo.
Tal concepción ha sido duramente atacada por sectores de la doctrina que
contra-argumentan que es innegable la existencia de derechos subjetivos en:
a) Sujetos que han manifestado expresamente una voluntad contraria a la que
supone el precepto legal; o,
b) Sujetos que son incapaces de voluntad; o,
c) Aquellos otros que ignoran la existencia de su derecho, como ocurre con el
heredero a quien se le efectúo la delación de la herencia y no tiene noticia
cierta de ello.
Afirman quienes replican la teoría de WINDSCHEID que, en todos esos
eventos, la sola disposición legal es suficiente para la existencia del derecho,
no obstan te no existir voluntad.
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