La posesión como hecho o como derecho en Roma. La posesión para los
glosadores y postglosadores. La posesión y la jurisprudencia nacional.
El criterio de asignarle a la posesión la calidad de hecho protegido por el
derecho ha sido motivo de amplias discusiones desde los tiempos de los
juristas romanos. PAULO, por ejemplo, siempre sostuvo la calidad de hecho de
la posesión, afirmando que “Possessio est rel facti, non iuris”. PAPINIANO, por
el contrario, consideró que “possessio non tantum corporis sed iuris est”.
En su gran mayoría, los glosadores y postglosadores del Corpus luris Civilis
romano, consideraron a la posesión como un hecho, aunque destacados
comentaristas jurídicos, entre ellos BÁRTOLO DE SASSOFERRATO (1314-
1357), ACURCIO (1182-1260) y BASSIANO sostuvieron la opinión contraria.
La jurisprudencia nacional fue tradicionalmente dubitativa sobre el problema de
calificar la posesión como un hecho o un derecho, aunque fueron mayoritarias
las decisiones en las cuales la Corte Suprema de Justicia, actuando como
tribunal de casación, la consideró como un hecho.
En sentencia de casación de mayo de 1936, la Corte acogió en los apartes
iniciales de su decisión, la tesis que entiende la posesión como un derecho,
calificándolo además, según el concepto de ARTURO VALENCIA ZEA, como
un derecho auxiliar y provisional, aunque al final del fallo, se advierten
contradicciones, pues termina calificando la posesión como un hecho. El tallo
expresa:
“La posesión y el dominio son instituciones jurídicas distintas, de imposible
confusión, no obstante lo cual aquélla es susceptible de presentarse como el
reflejo de ésta. En tal sentido, la posesión es un derecho auxiliar para el dueño
de la cosa o es un derecho provisional para el que no es dueño de ella, pero
puede estar en vía de serlo.
En la primera hipótesis, la posesión manifiesta la realidad del dominio,
mediante el ejercicio de ella se revela la propiedad como existiendo
materialmente y no en forma abstracta y aparente.
En la segunda hipótesis la posesión es un derecho provisional para el no
propietario, derecho que se origina en la presunción de dominio que la
acompaña. Se explica esa presunción porque el dominio no es un simple título
desnudo sino que comprende también el derecho a los emolumentos o a los
atributos de la propiedad. Y es provisional por cuanto cede siempre ante el
derecho de dominio. Para usucapir (adquirir por prescripción) no puede
alegarse la posesión como reflejo del dominio, sino que es necesario que se
inicie y se continúe por todo el tiempo legal, como un hecho. Esto es, se
requiere siempre para adquirir el dominio por prescripción de un bien raíz, el
ejercicio del señorío de hecho sobre la cosa durante el lapso de tiempo legal...”.
En marzo de 1937, en decisión de casación, la Corte Suprema de Justicia
acogió la tesis contraria, es decir, la que entiende la posesión como una
relación de hecho. En aquella ocasión dijo:
“La posesión es un hecho que proporciona ventajas jurídicas. Ordinariamente
no se hacen resaltar sino las que aprovechan al poseedor demandado, como la
de no sufrir el peso (de la carga) de la prueba y como la de estar en vía de
hacerse dueño por prescripción. Pero también existen las que protegen al
poseedor de mandante; como la misma usucapión; como la de iniciar acciones
posesorias, como la de promover, si es regular, la publiciana, etc. El molestado
en la posesión de la cosa o el despojado de ella, tiene en la presunción del
artículo 762 un medio fácil de que se res pete su derecho. No necesita probar
dominio sino posesión. Protegiéndose ésta, se protege la propiedad presunta”.
En julio de 1937, dicho órgano jurisdiccional reiteró:
“El sistema de nuestro Código Civil para la posesión es el mismo explicado en
la doctrina de IHERING. De acuerdo con ella, de los dos elementos...
constitutivos de la relación posesoria, cuerpo o voluntad, esta última no es
cualificada sino que tan solo debe dirigirse hacia su fin, el cual consiste en el
señorío físico sobre la cosa”.
En octubre de 1956, el mismo Tribunal de Casación, expresó:
“La posesión material, como hecho que es, sólo se demuestra con hechos, y no
afirmando, confesando o negando esa determinada condición jurídica”
En agosto de 1957, la misma Corporación reafirmó:
“La posesión, como simple relación de dominio de hecho, amparada por el
orden jurídico, implica la vinculación de la voluntad de una persona a un
“corpus”, como si esa relación emanara del derecho de propiedad. Por ello se
ha dicho con razón, que la posesión no es otra cosa que la exteriorización del
dominio, un reflejo de este derecho fundamental”.
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