A partir de la reforma constitucional de 1991, la Corte ha reiterado en sus
decisiones la doctrina que considera la posesión como un verdadero derecho.
En sentencia T-494 de 12 de agosto de 1992, esa Corporación califica el
debate sobre si la posesión es un hecho o un derecho, como meramente
teórico, ya que en su concepto, “si la ley ampara eficazmente la posesión no
tiene importancia que lo haga porque sea un hecho o un derecho. Lo
importante es que la proteja”.
La Corte en su decisión hace genéricas referencias a la tesis de SAVIGNY que
la considera como un hecho, y a la de VON IHERING, que la estima como un
derecho, para concluir que la controversia ha perdido hoy todo interés.
Citando al profesor ARTURO VALENCIA ZEA, afirma que, en el derecho
moderno, todo interés voluntario o todo poder de voluntad protegido por el
orden jurídico con acción y pretensiones con el fin de hacerlo valer frente a
terceros, es un derecho subjetivo, conforme a la teoría voluntarista de VON
IHERING.
Si esos derechos subjetivos, según VALENCIA ZEA, se ejercen sobre cosas,
son reales, y como la posesión es poder de hecho que se ejerce sobre cosas
determinadas y éste se encuentra protegido con verdaderas acciones reales, la
posesión es, en consecuencia, para la Corte, un derecho real, aunque clara
mente diferenciable del derecho real de propiedad, puesto que la primera, es
decir, la posesión, es provisional en el sentido que tiene que ceder frente a La
acción que deriva de la propiedad, aunque entre ambos exista una evidente
conexidad, sobre todo en cuanto a los efectos sociales de una y otra institución,
que no pueden ignorarse en el Estado Social de Derecho, en el cual los pode
res de hecho que aseguran la satisfacción de necesidades fundamentales
tienen que traducirse en la consolidación de derechos materiales.
Por lo anterior, dice la Corte Constitucional, no es infundado afirmar que en la
actual coyuntura colombiana la posesión es un derecho fundamental de
carácter social y económico, debido a su ineliminable conexidad con el derecho
de propiedad, el cual está catalogado como derecho constitucional
fundamental.
En otra sentencia, la T-078 de 26 de febrero de 1993, la Corte Constitucional
admitió la procedencia de la acción de tutela para proteger la posesión, por
entenderla como un derecho constitucional fundamental Se apoyó para el
efecto en el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de
27 de abril de 1955, coincidente con el concepto expresado por el tratadista
ARTURO VALENCIA ZEA en su obra “Naturaleza Jurídica de la Relación
Poseso ria”, que define la posesión como un derecho real provisional, por
oposición a la propiedad, que es poder jurídico definitivo. La viabilidad de la
tutela se sustentaba en el hecho adicional de que los derechos son poderes
protegidos por el orden jurídico y la posesión es un poder de hecho o físico
protegido por acciones posesorias.
La concepción aludida, agrega la Corte, se refuerza además con el texto del
artículo 762 del Código Civil que consagra el más amplio efecto de la posesión,
al reputar que todo poseedor es dueño mientras otro no justifique serlo, y con
los conceptos expresados en la sentencia T-494 de 12 de agosto de 1992 ya
comentados, y en otras sentencias de la misma Corporación, como la T-406 y
la T-428, en ¡as cuales se determinó ¡a categoría específica de derecho
constitucional fundamental para la posesión, por lo cual reiteró su calidad de
derecho constitucional fundamental de carácter económico y social.
Con el respeto que nos merece la autorizada doctrina de la Corte
Constitucional, discrepamos de sus conclusiones, pues, deducir que la
posesión es un derecho por la protección que el orden jurídico confiere a ella y
por las consecuencias de derecho que de ella se derivan, entraña un supuesto
improceden te, como es el pretender que sólo los derechos están protegidos, o,
lo que es lo mismo, que las acciones sólo tienen por finalidad la protección de
derechos sustanciales.
En la argumentación de la Corte, y en el concepto del doctor VALENCIA ZEA,
está implícito el siguiente razonamiento silogístico
Premisa mayor: Todos los derechos están protegidos por acciones;
Premisa menor: La posesión está protegida, entre otras, por acciones
posesorias;
Conclusión: La posesión es un derecho
Respecto de tal conclusión, creemos que del hecho de que todas las
consecuencias de derecho sean derechos, no cabe concluir que son también
derechos los supuestos cuya realización las genera, como lo afirma la
Honorable Corte Constitucional y el doctor VALENCIA ZEA.
En efecto, los derechos personales surgen o tienen su fuente inmediata
generalmente en los títulos, es decir, en la realización de las fuentes
obligacionales, entre las cuales están las que ejemplificativamente indica el
artículo 1.494 del Código Civil: Contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito. Pero,
del hecho de que el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito, etc.,
generen derechos personales, por esa sola circunstancia no cabe deducir que
aquellos también son derechos.
Así, igualmente, los derechos reales nacen o tienen su origen o su fuente in
mediata generalmente en la realización de los llamados modos de adquirir:
Tradición, ocupación, prescripción, sucesión por causa de muerte, creación,
adjudicación y accesión. Más, del hecho de que la realización de los modos
genere derechos reales, por esa sola circunstancia no cabe deducir que la
tradición, la ocupación, la prescripción, la sucesión por causa de muerte, la
creación, la adjudicación y la accesión también son derechos.
Resulta por tanto improcedente afirmar que la posesión es un derecho, por el
simple hecho de generar derechos para el poseedor.
Adicionalmente, todos los supuestos jurídicos (actos, hechos, estados), sean
patrimoniales (fuentes de las obligaciones y modos de adquirir) o
extrapatrimoniales, gozan de la protección del orden jurídico, pero por esa sola
toda situación de hecho, protegida por el derecho, o que genera derechos, no
es a su vez un derecho.
Lo anterior no equivale a negar la protección que por vía de acción de tutela
deba conferirse a la posesión, pues eso sería tanto como admitir que la
finalidad esencial del derecho no es la realización de los valores jurídicos, tales
como el orden, la seguridad, la paz, la solidaridad, la cooperación y la justicia,
varios de los cuales se materializan precisamente gracias al amparo otorgado a
la posesión. Tan solo estimamos que para llegar a la conclusión de que la
posesión merece la protección tutelar, no es necesario asignarle a ella el
carácter de derecho.
La posesión, en nuestro criterio, es un hecho jurídico, humano, voluntario, lícito,
protegido por el orden normativo, en cuanto ella es manifestación objetiva o
exterior del dominio, o hecho que, de prolongarse en el tiempo, conduce a la
usucapión. En ese doble sentido, merece que por razones de orden público,
seguridad y paz social, se presuma por la ley que todo poseedor es dueño,
mientras otra persona no justifique serlo.
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