LA POSESIÓN COMO DERECHO

Afirmar que la posesión es un derecho, porque la realización de las conductas 

que la constituyen genera consecuencias jurídicas,  es improcedente, puesto 

que no toda fuente de consecuencias jurídicas tiene por sí misma la calidad de 

derecho. 

En efecto, no sería lógico afirmar que la realización de las fuentes 

obligacionales o la realización de los modos de adquirir, son auténticos 

derechos por el solo hecho de que su operancia produzca consecuencias de 

derecho. La accesión del suelo, por ejemplo, es un hecho jurídico natural que 

produce consecuencias de derecho, pero no por ello puede decirse que sea un 

derecho.

SAVIGNY considera que la posesión, en esencia, es un hecho, porque se 

manifiesta en mutaciones materiales de la realidad  (corpus); sin embargo, le

 reconoce también su calidad de derecho porque genera consecuencias 

jurídicas. 

Esa naturaleza híbrida que SAVIGNY le asigna a la posesión es de difícil 

comprensión, puesto que el hecho de que una situación produzca 

consecuencias jurídicas, no permite afirmar que ella participa de la naturaleza 

de los derechos. La muerte y el delito son hechos que producen consecuencias 

de derecho, pero no son derechos. 

VON IHERING por su parte, encuentra en la posesión  auténticos derechos, 

pues, en su concepción, estos deben entenderse como intereses jurídicamente 

protegidos, y la posesión está legalmente amparada.

Respecto de tal conclusión cabría preguntar: ¿La aprehensión material de a 

cosa, sin la demostración de un verdadero interés,  priva al hecho de la 

posesión de la protección legislativa? Estimamos que no, puesto que esta 

protección se alcanza por el ejercicio de las pretensiones propias del derecho 

de acción, el cual es independiente y autónomo del supuesto derecho material 

autoatribuido.

La explicación de IHERING denota la confusión conceptual propia de su 

tiempo, hoy superada, que entendía el derecho de acción como el mismo 

derecho sustancial (“en movimiento”, según la expresión de CELSO), invocado 

ante la jurisdicción, por lo cual, no se podía concebir la existencia de la acción 

sin la preexistencia del derecho sustancial o material invocado

. 

La tesis de IHERING, al menos como la entienden la  generalidad de sus 

comentaristas, equivale a afirmar que la posesión es un derecho (interés 

protegido), porque si no lo fuera, mal podría tener la protección que se logra 

con el ejercicio del derecho de acción (protección  constitucional) mediante la 

invocación de una pretensión de tutela jurisdiccional.

Afirmar que la acción se concede sólo para la protección de derechos 

sustanciales ciertos, o que sólo los derechos sustanciales ciertos están 

protegidos por acciones, es un contrasentido. En muchas ocasiones, el 

 ejercicio del derecho de acción concluye con una sentencia desestimatoria de 

pretensiones y del derecho sustancial invocado. A pesar de la sentencia 

adversa, no puede negarse que el derecho de acción se ejerció. 

Las concepciones modernas, por entender el derecho procesal como autónomo 

e independiente del derecho sustancial, pueden explicar la existencia del uno 

sin el otro, pese a la finalidad instrumental del primero. Esa distinción es 

precisamente la que permite la protección del orden jurídico a un hecho que no 

es derecho en sí mismo, pero que produce derechos. En el fondo, la protección 

del hecho posesorio es más una salvaguarda a los eventuales derechos que 

ella produzca, que a la posesión misma.